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根据我多年的经验,我建议能不能把论证会和听证会的经验加以总结并进一步制度化。
[34] (五)行政过程论 江利红以日本的行政过程论为基础,提出要以行政过程为中心重新构建行政法学体系。何海波在形式法治与实质法治对立的框架下,论证一种行政行为合法性的主张,即实质合法。
他通过对行政处罚听证功能进行的实证分析发现,听证在实践中不仅发挥着因为要件-效果关联框架所赋予的合法性证明和当事人权益维护功能外,在事实上还存在纠纷解决功能。在深刻、急剧的转型、变革的过程中,强调稳定性、天然具有保守性的法,其功能是否有其重要的限度?中国改革渐进性、实验性与法治的统一性和普适性要求之间是否存在尖锐的冲突?在立法机关的民主代表性存在很大疑虑的情形下,其所制定的法律具有优位性的政治正当性何在?在这样特定的历史时期,法治的内涵和要求是否有与经典或者说西方法治的要求存在重要的差异?再有,从人治向法治的过渡,要采取什么样的方式和途径?这些问题都等待中国行政法学者去回应。[17]石佑启:《论公共行政与行政法学范式转换》,北京大学出版社2003年版。[13] (三)当代行政法的发展趋势与新行政法 姜明安长期关注行政法的发展趋势。[31]杨建顺:公共利益辨析与行政法政策学,载《浙江学刊》2005年第1期。
[9] (二)行政正当性的寻求 行政行为的合法性(义同正当性、正统性,legitimacy)何在?是在于形式上的符合现行法的规定,还是在于结果上促进实质正义,抑或在于从程序上保障当事人对决策过程的参与?这是近年来中国行政法学讨论的一个热点问题。来源:《行政法学研究》2014年第1期 进入专题: 行政法学 新行政法 。社科法学或许不会成为行政法的主流研究范式,因为法学是一门规范的学科,它永远无法回避具体问题上的价值判断和整体性的价值反思。
[33]江利红:日本行政法政策论考察,载《法治论丛》2010年第4期。[20] (六)多样化的当代行政法原则 周汉华考察了当代行政法的原则和理论。(一)平衡论的发展 20世纪80年代中期以后,为制定《行政诉讼法》作理论准备,我国行政法学界曾展开一场关于行政法要控权、保权,还是既要保权又要控权的争论。[34]朱芒:《功能视角中的行政法》,北京大学出版社2004年版。
新管理论认为,基于生态福利法治行政国家的理念,政府的角色由消极行政、干预行政、管制行政转向了给付行政和服务行政,由一中心、一元化的行政管理转向了多元化、多中心的社会治理,因此行政法的发展趋势就是全方位的社会管理法,是一种新的管理法。作者从这一视角,对行政法的基本原则、行政组织法、行政行为法、行政程序法、行政救济法以及行政法总论改革和部门行政法的体系构成等,进行了全面深入的分析。
这一时期平衡论发展的一个重要特点是更多地利用博弈论、交易费用理论等跨学科的知识,并将平衡论和公共治理理论、软法理论统和起来。第五,在社会科学的开放性研究中引入新方法和新资源,促进交叉学科的研究,建立中国行政法学的学术规范。他认为,以控权为核心而构筑的传统行政法仅以对行政权力的消极防范为目的,以控制行政权力滥用为核心,保证行政机关发挥传送带作用,忠实负责地履行议会的决定,不以超越职权或滥用职权的方式侵犯个人权利。[13]王锡锌:《公众参与和行政过程》,中国民主法制出版社2007年版。
在考量重点上,前者是消极地谋其不违法,后者则是积极地谋其行政正当性和理性。在基本构成上,前者包括职权法定、行政行为形式论、程序控权、司法审查和权利救济。新世纪以来延续上个世纪的平衡论,这些问题的讨论进一步走向深入。罗豪才等:《现代行政法的平衡理论》(第3辑),北京大学出版社2008年版。
[38]解亘:法政策学——有关制度设计的学问,载《环球法律评论》2005年第2期。行政法的平衡论自1993年提出后引起了行政法学界的广泛关注。
[35]江利红:以行政过程为中心重构行政法学理论体系,载《法学》2012年第3期。传统行政法的致命缺陷,就在于它无法保证行政机关积极有效地履行法律义务。
与上世纪末主要着力于对传统管理论的批判不同,新世纪的中国行政法学者愈加强调控权论的缺失。进入新世纪后陆续出版的两本论文集和一本讲演录汇编了1997年以后有关平衡论的主要文献,向读者集中展示了平衡论研究所取得的新成果。赵鹏:《风险社会的自由与安全——风险规制的兴起及其对传统行政法原理的挑战》,载《交大法学》第2卷(2011),上海交通大学出版社2011年版。[30] (三)行政法政策学 与行政法学方法论革新相关,一些学者提出了发展行政法政策学的主张。发韧于20世纪60-70年代的政府规制理论为现代行政法学研究提供了一个强有力的分析工具,有助于革新传统行政法的概念架构和学理体系,建立起对真实世界行政过程具有解释力的现代行政法学体系。还有一些学者讨论了风险社会和风险规制对行政法学的影响。
进入新世纪以来,在对行政法的制度功能进行反思的同时,许多行政法学者对传统行政法的研究方法进行了批判,并结合行政法制度的转型提出了未来行政法学研究的若干构想。我们认为,控权论以控制行政权、保障公民权利自由作为行政法的核心任务,这既是其所长:它契合了中国行政法制度建设需要补上近代法治主义未完成的课题、大力加强对私人权利自由保护的现实需要。
更关注规制手段而非局限于行政行为。行政法的制度建设不仅需要借鉴吸收西方法治发达国家的先进经验,亦应扎根于中国的经济社会政治现实。
[25]朱新力、宋华琳:现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起,载《法律科学》2005年第5期。进入新世纪以来,中国行政法学界对行政法研究的新视野、新进路、新方法的讨论,对于拓展中国行政法学的研究角度和领域、提升中国行政法学的研究水准和质量、提高中国行政法学回应现实世界中真实问题的能力等等方面,都具有极其重要的启发和促进作用。
它也不仅是机械地使用法律,而是本身就要求考虑社会效果。[23]章剑生:现代行政法面临的挑战及其回应,载《法商研究》2006年第6期。[3]此后数年,尽管平衡论不似初提出时显得具有轰动效应,但扎实的理论研究一直在推进。以关系(而非权力)作为行政法学研究视角。
中国也亟待建立能够有效解释中国行政法制现象、回应中国行政法制需求的行政法学理论。本文从行政法制度建构的新方向和行政法学研究的新视野两个方面,对相关研究成果加以综述和评论。
[19]薛刚凌:行政法发展模式之检讨与重构,载《公民与法》2006年第3期。[13] (三)当代行政法的发展趋势与新行政法 姜明安长期关注行政法的发展趋势。
更关注过程正当而非局限于结果合法。近二十年来我国行政法学研究的重心在于法律的建构,法学家扮演着影子立法者的角色,这种研究取向和角色定位与社会经济政治发展的需要是相一致的,适应了我国全方位的改革对制度转型和制度建设的需要。
经济改革、社会转型的背后是各种利益的重新洗牌和调整。[21]周汉华:《现实主义法律运动与中国法制改革》,山东人民出版社2002年版。于安:论协调发展导向型行政法,载《国家行政学院学报》2010年第1期。传统行政法与新行政法的区别主要表现为:在价值导向上,前者强调权力控制和权利保障,后者强调行政理性、行政民主化和行政效能。
只知英美法德日,不知北欧、东欧、印度、南美等。[3]罗豪才:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版。
针对当代行政法的基本问题——行政机关行使广泛的立法权所带来的问题,利益平衡论成为取代传统行政法的一种最普遍、最系统的当代行政法原则。中国的行政法制度,需要在对其目标和功能进行反思的基础上,进行结构性的重塑。
从行政法制度建构的新方向、行政法学研究的新视野这两个个方面,对相关研究成果进行综述和评论,并就中国行政法学的未来发展提出若干设想,具有现实意义。但与此同时,中国行政法(学)的发展也面临诸多挑战,如行政法发展的目标和方向不够清晰,制度设计的质量不高、实效性不足,行政法学概念体系的科学性仍有欠缺,行政法学的研究方法过于单一,回应现实需求的能力不强,等等。
知忠必知中,意即明白了忠道,也就获得了自己真实的内心。...
(《周易·系辞上》)吴飞先生极为重视咸恒之卦,以此为人伦之原。...